Hodiernamente, muito se discute sobre a união estável entre pessoas de idêntico sexo. O magistral civilista Carlos Roberto Gonçalves, com o intento de conceituar tal instituto, profere vários critérios, os quais deverão ser observados, tais como o ânimo de constituir uma família, notoriedade, estabilidade ou duração prolongada.
Neste contexto, há que se analisar a característica inexistente da união homoafetiva no concernente ao direito de família brasileiro. Com fulcro no artigo 981 do Novel Codex Civil, esta é vista como um contrato de sociedade, reproduzindo efeitos obrigacionais. Contudo, há divergência doutrinária, haja vista a égide no dispositivo constitucional 226, § 3°, o qual trata da união estável entre homem e mulher, prestigiando a tutela da unidade familiar e, mormente, o princípio constitucional maior: a dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito.
Seguindo a corrente que almeja o respeito aos princípios constitucionais, afirma-se que o Direito, produto da realidade social, precisa evoluir para assegurar aos homossexuais as obrigações concernentes à união como entidade familiar: herança, sucessão, previdência, licença e assistência. Quanto à adoção de crianças, verifica-se a conquista deste direito recentemente, por meio da decisão da 4ª Turma do STJ - Superior Tribunal de Justiça, cujo fundamento primordial foi à desvinculação entre comportamento de pessoas de idêntico sexo e crescimento das crianças enquanto seres humanos.
À luz dos princípios constitucionais fundamentais e baseando-se na regra-motriz destes, equiparar-se-á a união homoafetiva com a de homem e mulher. Cita-se, v.g., o direito à intimidade, à igualdade, do pluralismo, da busca da felicidade e a não-discriminação, sendo esta objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, enquanto órgão soberano na proteção especial.
A jurista Maria Berenice Dias, em sua doutrina União homossexual: o preconceito e a justiça pondera que é “impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e contínua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição de família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus à mesma proteção...”.
Na Ação Direta de Inconstitu-cionalidade – ADI 3.300, pleiteada pela Associação da Parada do Orgulho Gays, Lésbicas, Bisse-xuais e Transgêneros de São Paulo, bem como pela Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo, buscava-se o reconhecimento da inconstitu-cionalidade do artigo 1º da Lei n.° 9.278/96, o qual preceitua como entidade familiar somente a união estável entre o homem e a mulher. Nesta ADI, o ministro do Supremo Tribunal Federal - STF extinguiu esta, haja vista que a norma impugnada já havia sido revogada pela Lei n.° 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, o Novel Código Civil.
O ministro do STF, a contrario sensu, destacou a relevância de discutir o tema das uniões estáveis homoafetivas, aduzindo expressamente a necessidade de subsunção ou não do conceito de entidade familiar. Profere também que o tema deveria ser tratado pela Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF.
A hermenêutica construtiva estabelece dois parâmetros que devem ser observados: o direito personalíssimo de escolha do sexo e a legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, surtindo efeitos jurídicos. Diante de “ondas” preconceituosas inadmissíveis, há que se evidenciar o verdadeiro estatuto de cidadania às uniões de pessoas de idêntico sexo.
Na ação civil pública n.° 2000.71.00.009347, ajuizada pelo Ministério Público Federal, o ministro do STF, Marco Aurélio confirmou a decisão já tomada pela juíza Simone Barbison Forte, que atua na 3ª Vara Previdenciária da Justiça Federal do Rio Grande do Sul – RS e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Determinou, assim, que o INSS deveria considerar o parceiro ou parceira homossexual como dependente preferencial, bem como processar e deferir os pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão realizados por estes, cumprindo, como são notórios, os requisitos para tanto.
Desta maneira, a sociedade brasileira precisa evoluir em seus paradigmas, amenizando as resistências institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis. A união de pessoas de idêntico sexo deve gozar dos direitos dos heteroafetivos, haja vista os princípios constitucionais fundamentais no concernente à percepção do alto significado de direito personalíssimo à orientação sexual, bem como à regra-motriz da dignidade da pessoa humana, a qual prepondera quanto a injustiças criadas no âmbito social.

Waléria Demoner
Discente em Direito – UNESC